A presente monografia pretende contribuir para a reflexão sobre os principais desafios jurídico-constitucionais que a última década ousou desvelar sobre a regulação tecnológica e do ciberespaço. Tratando-se de matérias, por excelência, inscritas na agenda da globalização, projetam-nos para um dos dilemas que, alegadamente, atormentam o constitucionalismo atual: nas palavras de Kumm, o constitucionalismo entre o triunfo e a nostalgia . Daí a urgência de uma abordagem de direito constitucional, apesar dos obstáculos metodológicos e dogmáticos do caminho interpretativo a calcorrear. A nossa perspetiva dogmática de direito constitucional do ciberespaço e das novas tecnologias baseia-se na identificação de dois pressupostos fundamentais: (1) a consciência da relevância e peso específico dos respetivos factos na interpretação da Constituição, conducentes a novos paradigmas e disruptivos desequilíbrios fundamentais, considerando estarmos perante domínios normativos constitucionalmente protegidos; (2) a incontornável insuficiência dos quadros normativos constitucionais tradicionais para fazer face a uma emergente e inelutável normatividade digital, que reclama uma Regulação Multinível global. São premissas cuja relevância é agravada por uma ostensiva expansão normativa da UE em curso tendo por objeto, em especial, os domínios materiais que ocupam a presente investigação, fenómeno que tem contribuído para uma autêntica constitucionalização invisível da UE, em curso. Na última década, a UE tem devorado competências, outrora, exclusiva e inquestionavelmente nacionais, perante a condescendência e cumplicidade do Tribunal de Justiça da UE, através de uma verdadeira overdose normativa europeia em matéria de ciberespaço e de regulação tecnológica. No quadro específico do Espaço Económico Europeu, a sobredita europeização regulativa tem provocado uma verdadeira desnacionalização da regulação dos direitos fundamentais, resultado direto de uma desConstitucionalização da regulação digital em favor da aludida constitucionalização invisível da UE. Pela nossa parte, tentaremos desconstruir os desafios constitucionais específicos que essa constitucionalização envergonhada da UE, aguçada pela regulação tecnológica e do ciberespaço, acarreta nas relações entre o ordenamento jurídico europeu e os ordenamentos constitucionais nacionais, em especial o português. A esse respeito, tentaremos identificar os eventuais dissensos e perplexidades jurídico-constitucionais que o conteúdo da mencionada regulação suscita. Em especial, a designada nova Constituição Tecnológica e Digital da UE, que integra desde as novas regras aplicáveis aos Serviços Digitais, Media e Inteligência Artificial. Atente-se, em paralelo, na confiança que o legislador europeu deposita na Ética, como componente essencial da regulação de certos sistemas de IA. Para além de um processo de cedência tácita, voluntária, de competências nacionais em favor da UE, por ação ou omissão, resultam: (1) a administrativização, nacional e europeia, da regulação tecnológica e do ciberespaço em áreas constitucionalmente sensíveis; (2) argumentos favoráveis a internormatividades tecnológicas e científicas, no contexto de uma Administração Regulatória Global que atua através de procedimentos informais de decisão, compatível com normatividades relativas e de facto, insuscetíveis, porém, de justificar e legitimar restrições a direitos fundamentais. Por um lado, através da convergência regulatória europeia produzida pelo legislador europeu, surgem outras instâncias transnacionais ou internacionais com poderes relevantes em matéria administrativa e regulatória, em especial na UE. Confere-se a órgãos executivos e administrativos, maxime reguladores nacionais e europeus, o poder de Proposta de Edição de Obra Original Edições Almedina, S.A. Departamento Editorial MOD.GPE.001_00 Página 6 de 8 definir, inovatoriamente, com a liberdade e discricionariedade outrora exclusivas da função política em sentido amplo, os meios e os instrumentos adequados à prossecução dos fins do Estado. Privilegia-se o recurso aos atos típicos do Estado-Administração, mesmo normativos, prescindindo-se do legislador e da distinção entre função legislativa e administrativa. Esta visão funcional e maleável do princípio da separação de poderes, particularmente tentadora no ciberespaço, robustece a atividade administrativa, nacional ou europeia, e agrava a degradação da intervenção do legislador democrático na regulação das afetações de direitos fundamentais. Por sua vez, num contexto de uma separação de poderes assim moldável, facilmente abundariam fundamentos legitimantes de uma ordem normativa própria, inerente ao sistema tecnológico e digital, atravessando a fronteira dos sistemas e substituindo as funções, até então, exercidas pelas normas do sistema jurídico, mas sem o respetivo escrutínio e meios institucionais de fiscalização. No caso específico dos conteúdos, informações ou dados emitidos no espaço digital, paralela ou alternativamente, órgãos administrativos, autoridades administrativas independentes, partilham competências regulatórias stricto sensu, delegadas ope legis, com as entidades privadas que atuam no ciberespaço. Em troca de uma regulação eficaz, o Estado renunciou ao seu monopólio regulatório e de supervisão, através de uma verdadeira descentralização institucional, numa dupla perspetiva: (1) no quadro das atividades jurídico-públicas a cargo do Estado, fortalece-se o Estado administrativo em detrimento do legislador; (2) no contexto das atividades jurídico-publicas tradicionalmente exclusivas do Estado, atribuem autênticos poderes públicos e entidades privadas. No plano da relação entre os ordenamentos jurídicos nacionais e da UE, rejeita-se a respetiva hierarquia privilegiando-se relações de subordinação voluntária, enquanto se invoca, unilateralmente, um primado absoluto e incondicional do direito europeu, mesmo sobre pontos nevrálgicos das Constituições dos Estados Membros. Esvaem-se as diferenças entre os Tribunais ordinários e os Tribunais Constitucionais, perante um apelo ambicioso à mobilização geral, sem distinções, com vista à garantia da efetividade do direito europeu. E, enquanto se advogam diálogos produtivos com outros tribunais, o TJUE vai assumindo, sub-repticiamente, o papel de Tribunal Constitucional Federal, o Tribunal dos Direitos Fundamentais da UE, coliderando um processo conducente à nominalização progressiva e tácita dos tribunais constitucionais dos estados- membros.
