Epistemologia e limites da racionalidade jurídica: um estudo da teoria da proporcionalidade

A presente obra intenta discutir a proposta de Robert Alexy de superação do positivismo jurídico e mostrar que ela ainda não consegue vencer por completo o normativismo epistemológico que critica. A análise parte da caracterização do pensamento dos três autores positivistas mais influentes do século XX: Hans Kelsen (baseado na análise lógica a linguagem), Alf Ross (que parte do empirismo e do pragmatismo) e Herbert Hart (sustentando o direito como jogo de linguagem). O que une as três perspectivas é o fato de identificarem o direito como conjunto de normas, bem como o chamado decisionismo: a decisão é ato de escolha que não pode ser controlado racionalmente. Alexy pretende superar a incerteza deixada pelo positivismo jurídico e defender a racionalidade moral como forma de controle da atividade cognoscitiva dos juízes. Para isso, recupera a discussão sobre a argumentação moral, da qual a argumentação jurídica seria um caso especial. A decisão depende das condições de debate e da distribuição do ônus argumentativo, determinado pelos valores que melhor realizam a expectativa de justiça para o caso – essa formulação o leva ao princípio da proporcionalidade. Esses valores, convertidos em princípios, pertencem ao ordenamento jurídico. Assim Alexy identifica o conteúdo moral do direito e sua relação com a justiça. O direito tem pretensão normativa própria, se apropria de conteúdos morais, entretanto, e não pode ser aplicado de modo a gerar injustiça insuportável. Apesar dessa construção monumental, Alexy não supera o foco da epistemologia do direito na norma, nem consegue garantir o controle interpretativo de modo a levar à resposta correta. Seu ganho é apenas a compreensão de que o processo de decisão precisa seguir regras universalizáveis de argumentação, mas não garantem o resultado. Não vence, portanto, os limites epistemológicos identificados pelo positivismo jurídico do século XX.